「直击执行」诉讼中的“行为保全”到底是怎么回事？（法律司法解释及典型案
阅读提示
一、相关法律法规及司法解释
1、《民诉法》
2、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》的说明
3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释【法释〔2015〕5号】
4、《中华人民共和国专利法（2008修正）》
5、《中华人民共和国商标法（2013修正）》
6、《中华人民共和国著作权法》
7、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕31号）
8、《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（法释〔2002〕2号）
9、《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（高检发释字〔2015〕6号）
10、《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（法释〔2002〕2号）
11、《北京仲裁委员会仲裁规则（2014修订）》
12、《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》（2014）
13、《江苏省高级人民法院关于构建全员能动执行机制的若干意见(试行)》
14、《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》
15、《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》【2015.02.26】
二、实务要点及参考案例：
【裁判原文】本院认为，“关于未审先判事由，虽然对胡波、胡彪采取行为保全的法律后果与国风集团有限公司的部分诉请相同，但基础法律关系不同，国风集团有限公司的该项诉请是基于法院对诉状的第一项，即宣告胡波、胡彪持股行为无效的诉请裁决支持的前提下，产生的后一项即禁止胡波、胡彪行使相关权利的诉请。而行为保全的基础法律关系是避免给当事人造成其他损害所采取的禁止其做出一定行为的裁定，该保全裁定无法得出国风集团有限公司的诉请必然得到法院支持的结论，因此复议申请人的未审先判事由不能够成立。
关于保全超出诉请标的范围的事由，本案争议的股份是胡波、胡彪持有的超出5%的股份，因胡波、胡彪现有的股东权利是全部股份累计而产生的权利，特别是投票权、提案权、召集和主持股东大会的权利均以股份累计持有达到一定比例为条件的，而参加股东大会行使股东权利时仍是以股份累计持有量来计算表决权。因此胡波、胡彪持有的5%上下的两部分股份具有紧密的联系，保全胡波、胡彪禁止行使全部股东权利符合行为保全的立法目的。
关于担保金问题，本案行为保全不同于财产保全，保全的是胡波、胡彪的权益，因此应当以胡波、胡彪持有西藏旅游股份有限公司的股份比例大小来衡量行为保全的担保金，不能够以胡波、胡彪持有股份价值衡量，且胡波、胡彪可以根据股价波动随时处置其持股数量，做出损益调整，其持股的价值具有不确定性，故其以持股价值作为担保金的衡量标准，本院不予支持。”
【裁判原文】本院认为，“自助行为是权利人受到不法侵害后，为保全或者恢复自己的权利，在情势紧迫而不能及时请求国家机关予以救助的情况下，依照自己的力量，在必要限度内对他人的财产或者自由实施扣押、拘束或者实施其他相应措施的行为。自助行为的构成要件有：1、必须是为保护权利人自己的合法权益；2、必须事情紧迫而不能及时请求国家机关予以救助；3、必须为法律和社会公德所认可的强制措施；4、必须不能超过必要限度；5、必须事后及时请求国家机关予以处理。本案中，张其安为防止张荣干继续装修施工破坏其房屋，将房门锁上，就行为当时的紧迫性而言，具有一定的正当性。但其此后仅针对张荣干的违约行为提起诉讼，不符合自助行为中“及时请求公力救济”的构成要件。张其安应及时申请人民法院对张荣干予以行为保全，并尽快解除对涉案房屋的封锁。但张其安在锁门后未能及时请求公权力介入该由其锁门导致的纠纷，而是放任锁门状态持续并直接导致张荣干在漫长的诉讼过程中无法实际占有、使用租赁物，明显超过了必要限度，其行为不具有违法阻却性，不成立自助行为。张其安应当向张荣干承担违约责任。因张荣干的擅自装修行为系导致张其安锁门的诱因，进而间接地造成其自身损失，故对此张荣干亦存在一定过错，本院酌定张其安按照锁门期间张荣干已付租金的60%承担损害赔偿责任，张荣干自担40%责任。”
【裁判原文】本院认为，“申请人绿野香公司请求裁定被申请人不得对外销售再次繁殖的140万株X苗并保存60天的请求，应属于仲裁程序中的行为保全，而非仲裁程序中的证据保全。《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第六十六条第一款规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。经审查，申请人与被申请人签订的《蔬菜种苗加工合同》所指育苗技术的名称为“X藤过冬育种苗方法”，专利申请号为20131，但该专利申请系案外人姚建成所提出，目前仍处于国家知识产权局实质审查阶段，尚未获得专利授权。因此，在涉案育苗技术方法尚未获得专利授权的情况下，申请人绿野香公司无权依据专利法的规定请求人民法院采取禁令等保全措施。
《民诉法》第一百条第一款规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。对于民事诉讼或仲裁中的行为保全而言，一般应符合两个适用条件，一是适用于金钱请求以外的请求权，二是适用于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害。由于行为保全对当事人的利益影响较大，人民法院在确定其适用条件时，除要保证该制度的及时性和快捷性外，还需要结合案件具体情况予以从严审查，以防止行为保全措施被滥用。”
【裁判原文1】本院认为，“侵害注册商标专用权的可能性。商标法第六十五条规定：‘商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。’本案中，浙江唐德公司提交的有关商标注册证显示，Talpa公司拥有注册在第9、38、41类包括音乐节目制作、表演等服务上的第G1098388号商标，以及注册在第35、38、41类包括音乐节目制作、演出以及组织音乐活动等服务上的第G1089326号商标。根据Talpa公司的授权，浙江唐德公司获得了上述注册商标的独占许可使用权。本案中，申请人浙江唐德公司提出上海灿星公司与世纪丽亮公司立即停止使用上述两商标标识的请求，从现有证据来看，上海灿星公司在音乐节目制作宣传等活动中可能使用了完整包含第G1098388号、第G1089326号注册商标图样的标识，而世纪丽亮公司不存在上述使用行为。据此，上海灿星公司存在使用第G1098388号、第G1089326号注册商标及构成侵权的可能性。”
【裁判原文2】本院认为，“申请人景田公司系涉案第633953号‘景田’、第3407468号‘百岁山’注册商标专用权人，上述商标均在有效期内，申请人的商标专用权应受法律保护。我国《民事诉讼法》第一百条第一款规定：‘人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。’从申请人提交的初步证据来看，被申请人生产、销售的‘景田百岁山’强化维生素B6饮料上的标识，与申请人享有专用权的上述两个商标高度近似，且所生产、销售的商品与申请人的注册商标保护的商品也属于高度近似商品。因此，被申请人的上述行为涉嫌侵害了申请人的注册商标专用权。如被申请人不立即停止其生产、销售行为，则极有可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。在申请人已向本院提供担保的情况下，其向本院提出的责令停止侵害注册商标专用权行为的申请，符合法律规定，本院予以支持。”
【裁判原文】本院认为，“本案属于因申请诉前停止侵害著作权损害责任纠纷，根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第30条第2款，人民法院在著作权案件中采取诉前措施，参照最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定办理。《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第2条的规定，‘诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请，应当向侵权行为地或者被申请人住所地对商标案件有管辖权的人民法院提出。’该解释第13条规定，‘申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在商标注册人或者利害关系人提起的侵犯注册商标专用权的诉讼中提出损害赔偿请求，人民法院可以一并处理。’因此，根据上述司法解释，因申请诉前停止侵害著作权损害责任纠纷的地域管辖，可以是对该损害责任纠纷有管辖权的法院，也可以在法院裁定采取知识产权临时措施后知识产权权利人提起相应侵权诉讼的审理法院。那么判断原审法院对本案是否享有管辖权的关键在于原审法院是否符合上述司法解释中所说的‘有管辖权的人民法院’。”
